הליך הגישור במשפט הפלילי
הגישור במשפט הפלילי יכול להתייחס למעשה לשני מישורים. המישור האחד הינו "צדק מאחה"- כאשר הגישור מתבצע מחוץ להליך המשפט עצמו והוא נערך בין העבריין לקורבן. המישור השני הינו "הליך גישור" אשר מתבצע בין כתלי בית המשפט, באמצעות שופט מגשר שאינו דן בתיק העיקרי, לאחר הגשת כתב האישום, ובאמצעותו יכולים הצדדים, עורך דין פלילי והפרקליטות, להגיע לעסקת טיעון. מאמרי מתייחס למישור זה בלבד.
הליך הגישור הפלילי, הוא חדש יחסית והחל לראשונה בבתי המשפט בתחילת שנות ה-2000, כאשר מטרתו העיקרית היא להפחית את העומס בבתי המשפט, שנוצר בשל כמות בלתי מבוטלת של תיקים אשר נמשכים זמן רב, וכן על מנת לסייע לצדדים (פרקליטות וסנגוריה) להגיע למעשה לעסקאות טיעון בעזרת שופט, כאשר אלו לא נסגרות בין הצדדים עצמם במשרדי הפרקליטות.
להליך הגישור הפלילי, אין כללים המוסדרים בחקיקה והם בעצם נוצרו תוך כדי ההליך עצמו כאשר המאפיינים וההליך דומה להליך הגישור המקובל תוך כדי שינויים המתבקשים בהיווצרותו של הליך מיוחד זה. כך למשל, הליך הגישור הפלילי יביא לבירור המחלוקת בין הצדדים וינסה לגשר על הפערים כפי שנעשה בהליך גישור מקובל, ובסופו של יום אם ההליך יצלח הרי שיביא להסדר טיעון ופסק דין בסופו, המקובל על הצדדים. בשונה מהליך גישור מקובל בו ינסו הצדדים לפתור את הסכסוך ללא בית המשפט, הרי שבהליך הגישור הפלילי, שופט, המיועד לכך, הוא אשר מנהל את הגישור והגישור מתבצע בתוך כותלי בית המשפט. השופט שומע את הצדדים, בוחן את כלל הראיות, הקשיים ולבסוף מציע כיצד לסיים את התיק ומהו העונש הראוי, תוך כדי התחשבות גם באינטרס הציבורי.
השופט גורפינקל אמר בכתבה לynet כי: "עד היום הגיעו הפרקליטות והסנגורים לעסקאות טיעון לאחר שנפגשו ללא עזרת בית המשפט אולם כיום מדובר במשא ומתן בין הצדדים ואני נותן פה את חסות הגלימה שלי. תהליך הגישור מתאים אך ורק לנאשם שלא חולק על עובדות המקרה אולם מעוניין לשנות את הסעיף של העבירה. בכל מקרה, לא ייגרם נזק לאף אחד מהצדדים".1 למעשה התכוון השופט גורפינקל כי נזק לא ייגרם שכן מי שמסרב להשתתף בהליך לא ייפגע מכך וכן אם הליך הגישור לא יצלח והצדדים לא יגיעו להסכמות ביניהם, הרי שלא ניתן יהיה להשתמש בכך לטובתו או לחובתו של הנאשם והמשפט יתנהל מתחילתו ועד סופו.
בהמשך לאמור, כי אין כללים ברורים בהליך הגישור הפלילי, הרי שהשופט המגשר יכול ליצור כללים אשר יש בהם לתרום לקידומו של ההליך. כך לדוגמא, ביום 14.9.05, בידיעה מתוך עיתון הארץ, הובא לידיעה כי שופט ביקש נימוקים על התנגדות להליך הגישור הפלילי, דבר שלא היה קיים קודם לכן, שהרי אין כופים צד להיכנס להליך שכזה. "בית המשפט המחוזי בתל אביב עשה נסיון נוסף לקיים הליך גישור פלילי במשפטו של הנער בן ה-16 המואשם ברציחתה של הנערה מעיין ספיר מרחובות. התובעת עו"ד טובה פרי התנגדה להצעתו של הסניגור, עו"ד אבי כהן, לקיים את הליך הגישור שנועד לנסות להגיע להסדר טיעון בין התביעה להגנה. השופט, צבי גורפינקל אמר כי אינו יכול לכפות על הצדדים לפתוח בהליך גישור, אך ביקש מהתובעת להגיש לו בכתב את נימוקי התנגדותה".2
השופט כמגשר השופט קליפורד ואלאס, המכהן בבית המשפט לערעורים בארה"ב, הציע ליישם "תוכנית להסדרי טיעון בהשתתפות השופט", 3 וכך למעשה נולד הרעיון להליך הגישור באמצעות השופט. מצופה מן השופט, במיוחד בהליך שכזה, כי יהיה אובייקטיבי ונייטרלי, לכאורה אותן התכונות המתבקשות בעת היותו שופט בהליך השיפוטי המקובל, אך למעשה בהליך הגישור הנייטרליות צריכה להיות מובהקת יותר. חשוב כי ההליך לא ילווה בהשפעות חיצוניות וזרות על מנת שניתן יהיה להגיע לעסקת טיעון אשר משקפת באופן אמיתי את הקיים. על השופט המגשר בהליך שכזה לשמוע את הצדדים ולהיחשף לחומר הראיות כך שתחילה עליו לקבוע האם יש על מה לגשר. בתום ההליך השופט ממליץ לצדדים כיצד להביא לסיומו של התיק בדרך בה הליך הגישור יצלח ולמעשה תיסגר עסקת טיעון הטובה לשני הצדדים, בעזרת השופט. במאמרם של השופט אמנון כהן ועינת אבמן מולר "שופט פאסיבי או שופט אקטיבי", 4 הם בוחנים כבר בשנת 2001 הצעה למעורבות פעילה של השופט בעסקאות טיעון, ומה שמכונה בפיהם כ"שופט הסדרים" הוא למעשה השופט המגשר כיום בהליכי גישור פלילי בבתי המשפט. במאמרם מציעים כי שופט ההסדרים יהיה מעורב ופעיל במשא ומתן לקראת הסדר הטיעון בין הצדדים, זאת על אף ההלכה האוסרת כי שופט יהיה מעורב בכל הנוגע להסדר הטיעון. ההצעה היא למעשה בתנאים מסוימים אשר לא יפגעו בשיטת המשפט הנוהגת כיום אלא יוכלו לדור בכפיפה אחת. כך למשל רק שופט אשר יוסמך לכך יוכל להיות צד להסדר הטיעון ולניהול ההליך. לא ינוהל פרוטוקול ומהלך הדיון לא יתועד וכך אם לא יגיעו הצדדים להסדר בעזרת השופט, יועבר התיק לשופט אחר ושם ינוהל המשפט. כך למעשה יוותר על כנו האיסור להתערבות שופט השומע את המשפט להתערב בהליך ולהציע הסדר טיעון. עוד עולה מתוך מאמרם של השניים "ההנחה היא כי מעורבות של השופט בהליך תביא לכך שיותר תיקים יסתיימו בהסדרים מבלי שיהא צורך לנהל משפט הוכחות מלא. הבסיס להנחה הוא שמעורבותו של שופט מוסיפה מימד של אובייקטיביות ודעה נטולת פניות, שיש בהם, לכאורה, כדי לנטרל את החשדנות הטבועה בין הצדדים היריבים ותת להם הערכה טובה על מצבם כבר בשלבים המוקדמים של ההליך".5 כמובן כי עולה שאלה בעלת חשיבות האם על השופט להיות פעיל במשא ומתן בין הצדדים לצורך הגעה להסדר טיעון, האם יש מקום לחיה כזו במערכת המשפט שלנו. נראה כי התשובה תהא חלוקה בעניין זה. מחד, שופט משמש כדמות אובייקטיבית וטהורה, לכן התערבותו בהצעה להסדר תיראה אמינה יותר בעיני נאשם מאשר הצעת התביעה לבדה. כמו כן מעורבות שופט "תבטיח את הגינות ההסכם ותתרום לשקיפות ההליך. בדרך זו תהיה לשופט שליטה על הדרך שבה הושגה הודאת הנאשם וזכויותיו של האחרון ישמרו".6 כמו כן, ניתן להוסיף כי גם האינטרס הציבורי יוגשם שכן כל עוד השופט לוקח חלק פעיל בהליך, הוא לעולם לא יביא להסכם שלא היה מאושר בבית המשפט אם היו מגיעים הצדדים לבדם לעסקת טיעון. מאידך, הנאשם ימהר להודות בעסקה רק מתוך החשש כי אם לא יסכים לעסקת הטיעון, זה ייתפס כמי שאינו שיתף פעולה עם השופט ואחר כך יכול הדבר לפגוע בו בהמשך.7 לטעמי, עולים יתרונותיו של השופט כצד בהליך על החסרונות, שכן גם לחסרון נראה כי יש פיתרון, שהרי גם אם לא ירצה הנאשם להסכים לעסקה, זכויותיו לא יפגעו וההליך ימשיך להיות מנוהל אצל שופט אחר. לאור האמור, נראה לי כי שופט מגשר בהליך הפלילי, כשופט שעוזר לצדדים למעשה להגיע להסדר טיעון, ממלא חלק חשוב ויעיל מאוד למערכת המשפטית וכל הצדדים נשכרים מכך בסופו של יום. השופט למעשה מקדם את הצדדים לקראת הסדר טיעון אשר מיטיב עם הנאשם ואף מגשים את האינטרס הציבורי. אכן, מקום בו הצדדים לבדם לא הצליחו להגיע להסדר טיעון, ייתכן ושופט יתרום לכך. לדעתי, יש מקום למעורבות פעילה של שופט בהליך שכזה אף בטרם הצדדים יפגשו לבדם על מנת לסיים את התיק בלא צורך בשמיעת הוכחות, על מנת לחסוך זמן שיפוטי יקר ועינוי דין אצל נאשם. נהיר כי שופט לא יביא את הצדדים למצב שבו מגיעים להסדר טיעון שאיננו ראוי מכל הבחינות, שכן רואים אותו כגוף נייטרלי אשר ברור שהצעתו מגשימה את הענישה הראויה.
יתרונות וחסרונות של הליך הגישור במשפט הפלילי להליך הגישור יתרונות רבים ביניהם: חסכון בזמן שיפוטי יקר, מצב בו שני הצדדים מרוצים- המדינה מבחינתה נתנה מענה לאינטרס הציבורי והנאשם מבחינתו קיבל עונש אשר משקף את העבירה אך לא נמצא ברף העליון של הענישה עפ"י החוק. כמו כן, היתרון בכך הוא שהשופט שהיה חשוף למעשה לחומר הראיות בתיק יודע לחסוך לצדדים את העוגמה אליהם היו מגיעים אם היו ממשיכים בהליך השיפוטי עד סופו. יתרון נוסף וחשוב הוא שלא יהא צורך בזימון עדים למשפט והמשפט יסתיים יחסית מהר, אם אכן יצליחו הצדדים להגיע "לעסקת טיעון" באמצעות השופט המגשר. כך גם, ישנם חסרונות להליך הגישור ולא כל צד ימהר להסכים להליך גישור שכזה. כאשר יש צד אשר בטוח בצדקתו ובטוח כי אם ינהל את המשפט, בסופו של יום יביא לתוצאה שמבחינתו היא ההולמת והנכונה בנסיבות המקרה, הרי שלא ירצה לתת ליד מתערבת ובטח לא ידו של השופט, לגרום לצד השני להבין שיש לו מה להפסיד אם ימשיך להאמין באותה הדרך. על מנת להבהיר חסרון זה, ניקח כדוגמה מקרה בו הפרקליטות בטוחה כי יש בידיה מספיק ראיות בכדי להרשיע נאשם ולהביא לעונש מסוים ברף הענישה הגבוה, הרי שלא תסכים להליך גישור בו היא יכולה למעשה "לאבד" את היתרון שלה ובכך לקבל פסק דין אשר יקל עם הנאשם בסופו של יום. ישנו חיסרון נוסף אשר יכול להוות למעשה יתרון לצד אחד וחסרון לצד השני. כך למשל, כאשר הליך הגישור לא מצליח והצדדים אשר אינם מחויבים לקבל את המלצות השופט בוחרים להמשיך בהליך המשפטי הרגיל, הרי שכל צד יכול לנצל באופן עקיף את הממצאים והמסקנות שהתקבלו לכאורה בהליך הגישור ולנצל אותם לטובתו. כך למשל אם בהליך הגישור הומלץ ע"י השופט לשנות את סעיף העבירה באופן המקל עם הנאשם אך התביעה התנגדה לכך נחרצות, הרי שבניהול ההליך השיפוטי הרגיל, יוכל הסנגור לזקוף הצעה זו לזכותו, ע"י אמירות בדרך עקיפה, שכבר הוצע לשנות את סעיף העבירה באופן המקל עם הנאשם. דבר זה מהווה חסרון לתביעה, שכן ללא הליך של גישור אשר קדם להליך השיפוטי, או שהגיע באמצע ההליך השיפוטי, ללא שהשאלה התעוררה קודם לכן, הייתה יכולה להמשיך בטיעוניה ללא ידיעת הסנגור על כך שאכן יש צדק בדבריו וכי נכון הוא לשנות את סעיף העבירה בו מואשם הנאשם. אפנה למספר הליכי גישור שהתבצעו בין כתלי בעת המשפט ע"י שופט מגשר, אשר דרכם ניתן יהיה להבין את יתרונותיו של ההליך וכן את חסרונותיו. ראה למשל את עניין מדינת ישראל נ' שלאלפה מועין.8 בתיק זה הוגש תחילה כתב אישום בעבירת רצח אשר מיוחסת לנאשם שהינו בחור צעיר בן 19, נטול הרשעות קודמות. תחילה נערך משא ומתן בין הפרקליטות לסנגורים במשרדי הפרקליטות בו ניסו הסנגורים לשנות את סעיף האישום מרצח להריגה עפ"י העובדות בתיק. לאחר שהליך זה צלח ואכן בפרקליטות הסכימו כי המדובר בהריגה התחיל הויכוח על העונש הראוי על מנת לסיים את התיק בהסדר טיעון. הפרקליטות טענה כי העונש ההולם במקרה הזה הינו 14 שנה והסנגורים סברו כי העונש ההולם הינו 6 שנים. את הויכוח הזה לא ניתן היה לפתור במסגרת המשא ומתן במשרדי הפרקליטות ולכן הוצע ע"י הסנגורים כי הצדדים ייגשו להליך גישור שהרי כבר הסכימו ביניהם כי המדובר בעבירת הריגה והמחלוקת נותרה לעניין העונש בלבד. הפרקליטות הסכימה להגיע להליך גישור, אף על פי שאין היא מחוייבת להסכים, והחל הליך גישור. הגישור נערך ע"י כבוד השופט גורפינקל בבית המשפט המחוזי בתל אביב. מרבית הגישור בוצע בלשכתו של השופט ולא באולם בית המשפט כדי לאפשר הליך אינטימי יותר. קרי, תחילה נכחו בהליך רק הסנגור ובאת כוח התביעה ורק לאחר מכן עבר ההליך לאולם בית המשפט גם בנוכחות הנאשם (יצוין כהערה כי לא תמיד נערך כך הליך הגישור וזאת כאמור, בשל העובדה כי אין כללים המוסדרים בחקיקה לביצוע ההליך, וכל שופט בוחר להתמודד עם ההליך בדרך שהוא סבור שתקדם את הצדדים בהגעה להסדר טיעון בעזרתו). בעת ההליך כל צד שטח את מכלול הראיות בפני השופט. הסנגורים פרטו למעשה את כל קו הגנתם ואת שלל הבעיות בתיק והפרקליטות הציגה מבחינתה מדוע הסכימו להמיר את העבירה מרצח להריגה אך עדיין ניסתה להביא את שיקוליה לעניין העונש. בשלב זה, למעשה, אין דרך חזרה עבור הצדדים, הווה אומר הפרקליטות יודעת כבר בדיוק מה קו ההגנה של הסנגורים ויודעת בדיוק את הנקודות אותן יתקפו אם יתקיים הליך משפטי. כך גם הסנגורים יודעים מהן נקודות החולשה של הפרקליטות ושיקוליה ויוכלו לתקוף זאת בבוא העת אם יתקיים משפט. אמנם, ידוע כי לא ניתן לעשות כל שימוש במידע שנערם במסגרת הליך הגישור אך בפועל אין זה אומר כי הצדדים לא יכולים להשתמש במידע זה לטובתם או לחובת הצד השני. מכאן למעשה, יש לצדדים אינטרס שהליך שהתחיל בגישור אכן יסתיים בעסקת טיעון על מנת להימנע מכל המפורט לעיל. לכן, כבר כאן ניתן לראות גם יתרון חבוי בכך שמרבית ההליכים המתחילים בהליך גישור ע"י השופט, גם יסתיימו ע"י הסדר ראוי בין הצדדים ובכך יחסכו זמן רב יקר של בתי המשפט. כאמור, במסגרת ההליך, השופט המגשר מבקש לשמוע את הצדדים ולאחר שסיימו לשטוח דבריהם, אומר השופט מהי דעתו וכיצד נראה לו כי יש לסיים את התיק, דהיינו באיזו עבירה מתאימה ומהו העונש ההולם. במקרה דנן, הצדדים כבר הגיעו לעבירה המוסכמת ולכן כל שנותר לשופט הוא לגשר בין הצדדים לעניין העונש וכך היה. השופט סבר כי על הצדדים להגיע לעונש הנמצא בדיוק באמצע הטווח בין רצונותיה של הפרקליטות והסנגורים, כלומר אם הפרקליטות סברה כי 14 שנה זהו עונש הולם והסנגורים סברו כי 6 שנים הוא העונש ההולם הרי שהעונש ההולם עפ"י המלצת השופט הינו כ-10 שנים. השופט המגשר גם הסביר לצדדים כי זהו העונש הראוי וכי אם יתנהל משפט זה בערך העונש שיושת על הנאשם. בנקודה זו צלח הליך הגישור והצדדים הגיעו להסכמה כך שבסופו של ההליך ניתנה הכרעת דין לאחר שהצדדים טענו כי הגיעו להסדר טיעון במסגרת הליך הגישור ולאחר מכן הצדדים טענו לעונש באולם בית המשפט. בעת הטיעונים לעונש הפנה כל צד לבעייתיות מצידו ולשיקולים שנשקלו במסגרת הליך הגישור, כך שבסופו של יום הושת על הנאשם עונש בן תשע וחצי שנים. גם כאן ניתן למצוא חיסרון שיכול להיות גם יתרון והוא התוצאה הידועה מראש. במקרה דנן אמנם התביעה הגבילה עצמה ל14 שנות מאסר אך מבחינתה אם הייתה טוענת בבית המשפט ייתכן והנאשם היה יכול לקבל גם 12 או 13 שנה, ואילו במסגרת הליך הגישור השופט מביא את הצדדים למקום בו הוא מסביר מה העונש הראוי בעיניו ומסביר כי זו תהיה התוצאה בסופו של יום, כך שהפרקליטות יודעת שגם אם תטען ל-14 שנה, הרי שגזר הדין יהיה ברוח התוצאה אליה כיוון השופט בהליך הגישור. כאמור, המדובר גם ביתרון בדיוק מן המסקנה ההפוכה וצידו של הנאשם שיודע בדיוק מה תהיה התוצאה במסגרת ההליך. ברור כי כל הליך הגישור הינו חסוי ואין פרוטוקול המתעד את דברי הצדדים ואת הצעות השופט. מכאן כי רק הצדדים עצמם יודעים מה התנהל בחדרי חדרים וכי אם לא יבשיל הליך הגישור לכדי גיבוש הסדר בין הצדדים, לא ניתן יהיה למעשה "לשלוף" פרוטוקול ולהשתמש כאמור, בדברים שנאמרו במסגרת ההליך, כמו גם לא ניתן יהיה להשתמש בהצעותיו של השופט המגשר. על אף האמור במקרה שלעיל, הרי שכל הליך גישור מתקיים בצורה שונה ואין כללים, שכן אלו לא הוסדרו בחוק. כך למשל בהליך גישור שבוצע ע"י כבוד השופט זכריה כספי בבית המשפט המחוזי מרכז בתפ"ח 39351-08-10 מ"י נ' אורמן ואח'9, הוצעו ע"י השופט הצעות אחדות לסיום התיק. דבר זה ניתן ללמוד מפרוטוקול דיון מהחודש האחרון בו נאמר ע"י השופט המגשר כי: "ערכתי הליך של גישור והצעתי הצעות אחדות. באי כוח הצדדים מתבקשים לשקול ההצעות ולהודיע עמדותיהם למותב. אוסיף כי נאשם 3 לא חפץ ליטול חלק בגישור".פרוטוקול זה מלמד כי למעשה, אמנם על אף שהשופט הציע הצעות אחדות לצדדים על מנת לסיים את התיק בהסדר, מי שלא נכח בהליך הגישור לא יודע מהן ההצעות שהועלו ע"י השופט. כמו כן, השופט נותן הזדמנות לצדדים לשקול את הצעותיו ולהודיע על כך למותב. לאחר ההודעה למותב אם הגיעו הצדדים לכלל הסכמה, ניתן יהיה להמשיך את ההליך. כאמור, אם לא תהיה הסכמה, לא ניתן יהיה לעשות שימוש בכל שהועלה בהליך הגישור, אך הדבר מהווה סכנה לצדדים לאחר שחשפו את כל הקלפים שבידם. הליך גישור נוסף שהתקיים בתיק תפ"ח 34956-02-10 10 ע"י כבוד השופט זכריה כספי, מתעד בסופו של יום בפרוטוקול מיום 11.4.11, בדיוק את הרעיון של הליך הגישור: "ערכתי הליך גישור בעניינם של הנאשמים 1 ו-2, מתוך מגמה להביא את הצדדים להסכמות, שייתרו את המשך ההוכחות בפני ההרכב השומע אותן…". מכאן ניתן להבין את המשמעות של הליך הגישור ע"י שופט מגשר כאשר הוא למעשה מגשר בין הצדדים, שלא הצליחו לעשות זאת לבדם, דהיינו להגיע להסדר טיעון ללא התערבות השופט, ומביא אותם למעשה לידי הסדר טיעון המקובל עליהם, כך שבסופו של יום נשמר גם האינטרס הציבורי וגם האינטרס של הנאשמים. מהליך גישור זה אנו למדים בין היתר גם כי לא כל הנאשמים בתיק מחויבים להשתתף בהליך הגישור וכי ניתן לבצע את ההליך רק לגבי חלק מן הנאשמים. בשונה מן התיקים בהם התנהלו הליכי גישור וניתן היה ללמוד מכך מחלקם של הפרוטוקולים בתיק , הרי שישנם גם תיקים בהם מתנהל הליך גישור אשר בסופו אכן מגיעים הצדדים בעזרת השופט המגשר להסדר טיעון, אך לא ניתן לדעת כי אכן התנהל הליך שכזה, שכן אין לכך תיעוד. היחידים שידעו כי התנהל הליך שכזה הם הפרקליט המטפל והסנגורים המייצגים בתיק. כך למשל בת"פ 31590-02-11 מדינת ישראל נ' עשיוי,11 בתיק בו נעשה גישור ע"י סגן הנשיא כבוד השופט אבו טהה בבית משפט השלום בבא שבע, התנהל הליך של גישור, אך מפרוטוקול הדיון מיום 20.7.11 ניתן ללמוד על קיומו של הסדר טיעון בלבד אליו הגיעו הצדדים, ללא זכר לקיומו של הליך גישור באמצעות השופט המגשר.
מוסד עסקאות הטיעון, הדמיון והיחס בינו למוסד הגישור בהליך הפלילי מוסד עסקאות הטיעון אחוז גדול מאוד מהתיקים שמגיעים לבית המשפט מסתיימים בעסקאות טיעון. בדרך כלל עסקת טיעון תכלול שני אלמנטים. האלמנט הראשון הינו תיקון כתב האישום כך שהנוסח ישונה או העובדות ישונו. כך גם ניתן לשנות את הוראות החיקוק כך שרק חלק מהעבירות בהן מואשם הנאשם יכללו בכתב האישום או לשנותם להוראות חיקוק אשר מתאימות לעובדות הקיימות אך העונש הקבוע בצידה של העבירה נמוך יותר. האלמנט השני בעסקת טיעון נוגע לעונש. או שהצדדים יסכימו ביניהם על עונש מוסכם מדויק או שיוסכם על טווח ענישה. דהיינו כל צד יגביל עצמו בטיעוניו לרף ענישה מסוים והברירה תישאר בידי השופט. בבג"צ קצב (פרשת פלונית),12 הנשיאה בייניש הביעה דעתה כי עדיף להגיע לעסקאות טיעון בהם יש מרווח ענישה, על מנת להותיר לבית המשפט שיקול דעת במתחם מסוים לעניין הענישה.
מוסד הסדרי הטיעון לא היה קיים תמיד אלא התפתח החל משנות ה-70 שכן המציאות המשפטית של לחץ ועומס בבתי המשפט הולידו מוסד זה על מנת שיתרום למערכת, בין אם הפרקטיקה הזו התאימה לשופטים ובין אם לאו. פסק הדין המרכזי אשר הינו מאבני היסוד לעניין הסדרי הטיעון הוא בחמוצקי.13 בפרשה זו קבע בית המשפט העליון לראשונה כללים לנושא הסדרי הטיעון. הכלל הראשון הוא כי בית המשפט לא יהיה צד למשא ומתן לקראת הסדר הטיעון וכן אסור שיהיה בעל עניין בהודאת הנאשם ותוצאותיה. ברור כי כלל זה עומד במעין סתירה להליך הגישור הפלילי כיום, בו השופט עצמו הינו צד עיקרי להליך הגישור באשר השופט משמש כמגשר בין הצדדים ומביאם לידי הסדר טיעון. ידון בהמשך ביתר פירוט. הכלל השני הוא כי בית המשפט לא מחויב לכבד את הסדר הטיעון והוא יכול לסטות ממנו אם נראה לו כי ההסדר לא ראוי ולא מקיים את האינטרס הציבורי. לעומת זאת, בהליך הגישור השופט כבר מכוון לעסקה ולעונש המוצעים ולכן יש בכך משום יתרון לנאשם. ידון בהמשך בפירוט. כלל נוסף שנקבע הוא כי אם בית המשפט לא היה מודע לעסקת הטיעון בין הצדדים , יכול הנאשם לחזור בו מהודעתו. לאחר פרשה זו נידונה פרשות נוספות טוות דרך לעניין הסדרי הטיעון. אחת הפרשות הייתה פרשת "אסיס",14 שם הגיעו הצדדים להסדר טיעון לפיו יושתו על הנאשמת שלוש שנות מאסר בפועל. ההרכב הראשון הנפסל ואז ההרכב השני לא כיבד את הסדר הטיעון וקבע כי הנאשמת תרצה חמש שנות מאסר. בערעור לבית המשפט העליון נחלקו הדעות. דעה אחת לפיה לבית המשפט סמכות לחרוג מעסקאות טיעון יוצגה ע"י השופט גולדברג, אשר קבע כי יש לדחות את הערעור. דעה שניה, אשר יוצגה ע"י השופט מצא, הייתה כי על בית המשפט לכבד הסדרי טיעון, למעט במקרים יוצאי דופן. דעת מצא הייתה דעת הרוב, הערעור התקבל והסדר הטיעון כובד. גישת מצא היא הנוהגת כיום.
יתרונות וחסרונות הסדרי הטיעון פרופ' אליהו הרנון ופרופ' קנת מן סקרו במחקרם "עסקאות טיעון בישראל"15 (מחקר ישן בן כ30 שנים, אולם הטיעונים העקרוניים נכונים גם היום) את היתרונות שבצד הסדר הטיעון שהם למעשה המקור ל"סחר בסיכונים": ראשית, הנאשם לא יחוייב להעלות טענות הגנה, אשר לאחר כל בירור הראיות בתיק, יתגלו כטענות הגנה אשר עלולות לפגוע בו ושנית הנאשם יכול לחסוך לעצמו משפט ארוך אשר יכול להימשך גם שנים ובכך למנוע "עינוי דין". סוג אחר של סחר בסיכונים מגיע מצד המדינה- כך גם אם נולד תיק כנגד עבריין שהראיות נגדו אינן טובות וייתכן כי לאחר ניהול משפט היה מזוכה מחמת הספק (נניח שכתוצאה ממחדלי המשטרה שחקרה את התיק), כך שאם יורשע בזכות הסדר הטיעון הרי שבכך באה לידי ביטוי גם הדאגה לטובת הציבור. יתרון אחרון וחשוב הוא החיסכון בהוצאות ובכוח אדם של כל המערכת- הוצאות מופחתות על המשטרה, הפרקליטות ובתי המשפט. עם זאת, לצד היתרונות קיימים גם חסרונות על אלו עמדו הרנון ומן במחקרם,16 וכן אורן גזל במאמרו "העומס על התביעה הפלילית".17 המשא ומתן אשר יוביל להסדר טיעון בסופו של יום עלול לפגוע באינטרס הציבור. כך למעשה, נאשמים יכולים להפוך למעין סוחרים, אשר מתמקחים על עונשם בתמורה להודייתם. שיטה שכזו עלולה לעודד נאשמים להאמין בגישה כי "את הצדק ניתן לקנות" ולכן יעדיפו מראש לנהל משא ומתן על מנת לקבל הקלה בעונש. כמובן כי אין מקום להתנהלות כזו במערכת המשפט הפלילי והיא עלולה לערער את אמון הציבור במערכת המשפט בכלל ובמשפט הפלילי בפרט (בדגש על הרשויות שאמורות לאכוף אותו). טענה נוספת של אלו הסבורים כי מוסד עסקאות הטיעון אינו ראוי או צודק הינה שבדרך כלל הצד שמרוויח מעסקת הטיעון הוא רק הנאשם אשר יוצא בעונש קל מזה שהיה מגיע לו על חומרת מעשיו ומזה שהיה מקבל אם היה מתנהל משפט,18 דהיינו ההסדר פוגע באפקטיביות הענישה. כמו כן, "עסקה הנעשית עם עבריין בחדרי חדרים והמסתיימת בהטלת עונש קל יותר ממה שראוי היה להטיל עליו, יש בה טעם לפגם והיא עלולה לעורר בציבור רושם של איפה ואיפה בעשיית דין בפושעים, ושל משיכת חוטים מאחורי הקלעים על-ידי בעלי השפעה".19 בנוסף, עלול להתעורר חשש למשוא פנים בכל הנוגע לאחידות ענישה- כאשר שני חשודים או יותר מעורבים באותה פרשה פלילית והתביעה מקיימת עסקה עם אחד מהם. כך יכול להיווצר פער בין העונש המוטל על נאשם א' לבין זה שמוטל על נאשם ב', אף על פי שאין ביניהם הבדלים מבחינת אחריותם המוסרית בביצוע העבירה . ביקורת נוספת הנשמעת כנגד מוסד עסקאות הטיעון נובעת מהרשעת חפים מפשע- דהיינו קיים החשש שחפים מפשע יתפתו להודות במסגרת עסקה,20 אם משום שחשים מאוימים, ייתכן ומלחצים של הסנגורים שלהם ואולי אף מאווירה מלחיצה שעלולה להיווצר בבתי המשפט וכן מהמידע ש"מטפטפים" להם בכל הזדמנות כי בארץ אחוזי הזיכוי הינם אפסיים ואחוז המורשעים עומד על 99% ולכן בכל מקרה עדיף להם להודות במסגרת הסדר טיעון גם אם הם טוענים כי לא ביצעו את העבירה, רק מתוך חשש שלא יקבלו עונש חמור יותר בתום ניהול המשפט.21
כבוד השופטת בייניש התייחסה לנושא הסדרי הטיעון בהרחבה בעניין קצב:22 "התייחסותו של בית-המשפט למוסד הסדרי הטיעון בישראל ידעה שינויים והתפתחויות במשך השנים. בתחילה, נרתעו בתי-המשפט מפני הכרה בהסכמים אלה. רתיעה זו נבעה בעיקר מהסתייגות כללית מפני "עסקאות" הנעשות הרחק מעיניו של בית-המשפט, וכן מהחשש כי הסדרי טיעון עלולים לפגוע באינטרס הציבורי שבהענשת עבריינים ובעקרון השוויון בפני החוק. אחת הביקורות המרכזיות כנגד מוסד הסדרי הטיעון היתה כי הסדרים אלה אינם משקפים את האירוע המפליל ואת המעשים שהם עילה להרשעתו של הנאשם, אלא את כישוריהם של באי-כוח הצדדים הנושאים ונותנים לשם עשיית ההסדר. עוד נטען כי קיימת סכנה להרשעת החף מפשע אשר יתפתה להודות עקב ההטבות שהוצעו לו במסגרת ההסדר. עם השנים, החל תהליך שהביא למפנה בהתייחסות למוסד הסדרי הטיעון. מפנה זה נבע בעיקרו משיקולים מעשיים, מהמסורת המקצועית שהתפתחה בישראל וכן מהסדרת התחום של הסדרי הטיעון באופן שהפחית את הסיכונים הטמונים במוסד זה. כך למשל, חשיפת חומר הראיות במלואו בפני הנאשם טרם שמיעת המשפט והייצוג הניתן לנאשמים בעבירות חמורות, אפשרו ערובה הולמת לכך שהנאשם ובא-כוחו יוכלו להעריך באופן מושכל את סיכוייהם במשפט ולהחליט להודות שלא לפי לחץ חיצוני. זאת ועוד; השיטה שלפיה פועלת התביעה בישראל הבנויה על מערך מקצועי ועצמאי, וכן הביקורת השיפוטית על החלטותיה של התביעה כרשות מנהלית – כל אלה תרמו להפחתת החשש שהועלה בשיטות משפט אחרות שמא תשאף התביעה להשיג הרשעה בכל מחיר. דרך מרכזית נוספת להתמודדות עם הסיכונים הטמונים במוסד הסדרי הטיעון, נעוצה בקביעת אמות-מידה ראויות לעריכת הסדרי טיעון בין התביעה לנאשם ולגיבוש תנאיהם ועל כך אעמוד בהרחבה בהמשך הדברים. בהתחשב בכל אלה, בתי המשפט מכירים בערכם ובתרומתם של הסדרי טיעון לאינטרס הציבורי ולאכיפת החוק (ראו: ע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל, עמ' 595-590).[הדגשות שלי אינן במקור. ר.ב]
כיום, בפרקטיקה המשפטית ניתן לראות הליכה של בית המשפט העליון לקראת מוסד הסדרי הטיעון וקבלתם. כך למשל בבג"צ מרעי סוידאן, 23 שם הגיעו הצדדים להסדר טיעון לפיו יורשע הנאשם בעבירת הריגה ולא ברצח, קבע בית המשפט העליון כי: "ברי, כי אין מדרכו של בית משפט זה להתערב בשיקולי התביעה בהקשר זה אלא במקרים נדירים בלבד, בנסיבות בהן חלו פגמים מהותיים בהחלטתה, וביניהן "שההחלטה נתקבלה בחוסר תום-לב; או שנתקבלה בנסיבות בהן החלטת היועץ המשפטי לממשלה לוקה במשגה היורד לשורש העניין, בסתירה ברורה לאינטרס הציבור או בעיוות מהותי אחר הדורש את תיקונו; או כאשר קיימת חריגה מהותית וברורה ממתחם שיקול-הדעת הסביר המסור בידי היועץ המשפטי לממשלה.."23 .כך גם בבג"צ של פרשת יחיא טורק,24 בית המשפט העליון קובע כי יש לכבד את הסדר הטיעון בפרשת רצח הילד אביב אילוז ואף כופה זאת על פרקליט המדינה לדור שהתנגד לכך. גם בבג"צ פיניאן,25 שם אושרה עסקת טיעון בה הומר אישום ברצח בסעיף של סיוע לרצח והוסכם כי על הנאשם יושתו שמונה שנות מאסר, לאחר הגשת עתירה על הסדר הטיעון קבע בית המשפט העליון בין היתר כי בית המשפט יטה שלא להתערב בשיקול הדעת של הפרקליטים שטיפלו בתיק שכן הם יודעים טוב יותר מהם הראיות, מהם הקשיים בתיק ומהם סיכויי ההרשעה בסופו של יום בעבירות המיוחסות לנאשם. העתירה נדחתה ועסקת הטיעון נותרה על כנה.
ניתן להיווכח אם כך, כי במוסד הסדרי הטיעון אין קוהרנטיות, דבר אשר מקביל גם בהליך הגישור הפלילי- מקום בו אין כללים מוסדרים יוצר אי קוהרנטיות, גם לעניין אופי ההליך וגם לעניין תוצאותיו השונות.
אורן גזל במאמרו,26 מתייחס למעורבותם של השופטים עצמם בפרקטיקה הנ"ל. להערכתו, "נראה כי גם בארץ, בחלוף שני עשורים ונוכח הגידול בעומס על בתי-המשפט, מעורבות השופטים בעידוד הודיות והסדרים רק הולכת וגדלה. עם זאת בהעדר קוים מנחים ברורים באשר לדרך הרצויה בה יש לנהוג, נוצר חוסר אחידות בולט בין השופטים באשר לגבולות המותר והאסור בתחום זה". עוד לטענת גזל " האיסור הגורף על כל מעורבות שיפוטית, נדון לכישלון. השופטים מודעים ללחץ העבודה, ופועלים כדי לאפשר תפקוד סביר של המערכת בלחץ זה. בהעדר פתרונות אחרים ללחץ, הוראה האוסרת כל מעורבות שיפוטית בהסדרים, היא גזירה שאין כל אפשרות לעמוד בה",27 ואכן ושופטים מציעים הסדרי טיעון לעיתים קרובות. עם זאת, על ההצעות עדיין חלות מגבלות: אסור לשופט להגיד מראש איזה הסדר יכבד ואסור לו לומר מה העונש שייתן. גזל במאמרו מתייחס לכך בהקשר של פס"ד בחמוצקי שם נקבע כי: "אסור לשופט לעשות עצמו צד להסדר טיעון ואסור שיהיה לו עניין בהודאת הנאשם או בתוצאותיה האפשריות"28.
בהליך הגישור הפלילי כאמור, השופט הינו למעשה צד להסדר הטיעון והוא זה אשר תורם לקידומו ויצירתו של ההסדר, אליו לא הצליחו הצדדים להגיע לבדם.
אכן קיימים קשיים נוספים בכל הקשור להגעה לעסקאות טיעון אשר רלוונטיים גם לעניין הליך הגישור הפלילי וניתן לומר שהם זהים להליך הגישור אשר מניב בסופו של יום הסדר טיעון. כך למשל יש דילמות בהסדרי טיעון, במה להודות? אולי שווה לנאשם להודות בדבר שלא עשה, רק כדי לקבל עונש קל, מאשר לעמוד בסיכון כי יורשע במשפט (בשל אחוזי הרשעה גבוהים). נאשמים עלולים למצוא עצמם מודים לשווא בדברים שלא עשו רק על מנת לסיים את ההליך בעניינם בעסקת טיעון,29 וכאומרו של גזל במאמרו המוזכר דלעיל: ".. נאשמים חפים מודים לעיתים כיוון שלאחר שקילת הסיכויים והסיכונים בקיום ההליך הם מעדיפים לא אחת את ההקלה המובטחת במסגרת הסדר הטיעון על פני הסיכון להרשעה מוטעית לאחר משפט ועונש חמור בהרבה. הטענה היא כי הנאשם מעוניין במזעור העונש הצפוי לו, ולכן הוא מקבל החלטתו בדבר הסדר הטיעון בצל התוצאות הצפויות של המשפט. כיוון שההליך השיפוטי אינו מושלם, הרי שגם חפים עלולים לעמוד בסיכון להרשעה, ולעיתים הם יעדיפו הסדר טיעון על פני סיכון זה".30בנוסף, קיימת דילמה לפיה אם נאשם מסכים לעונש מסוים אך לא רוצה להודות בכלל העבירות שבכתב האישום אך התובע מתנה את העונש בהודייה בכלל העבירות ואז לנאשם יהיה כדאי להסכים להסדר המוצע ולו בגלל העונש המקובל עליו שבצידו. סיטואציה זו עלולה ליצור בעיה עת הנאשם יעיד למשל במשפטו של שותפו, שם יעיד כי הודה בביצוע העבירות רק על מנת להגיע להסדר ולא כי אכן ביצע את כלל העבירות בפועל. דילמה נוספת שעלולה להתעורר היא עדותו של נאשם במשפט אזרחי שנולד עקב המשפט הפלילי, שאז פסק הדין הפלילי יכול להוות ראיה במשפט האזרחי ואותו נאשם יעיד במשפט האזרחי כי הודה בתיק רק לצורך הגעה להסדר טיעון ולא מהסיבה כי אכן ביצע את העבירות. הסכנה העיקרית היא ש"הנוחיות" תגרום לצדדים להגיע להסכמות שאינן נכונות – דהיינו עסקת טיעון טובה אשר תמנע משפט ארוך וייתכן שאף מחיר כבד מהנאשם בבוא בית המשפט לגזור את עונשו תאלץ את הנאשם להסכים להודות גם בעבירות אותן לא ביצע. למרות מורכבותו, הליך הסדר הטיעון אינו בא לידי ביטוי בחקיקה והוא חסר בסיס מפורש בחוק, בדיוק כמו הליך הגישור במשפט הפלילי. הצעת חוק בנושא31 הוגשה לפני מס' שנים אולם היא טרם הבשילה לכדי חקיקה ולכן ההוראות המנחות בעניין הסדרי טיעון נקבעו במהלך השנים ע"י בית המשפט העליון בהלכות שעוגנו בהנחיות פרקליט המדינה.32 הנחיות פרקליט המדינה קובעות כי "הסדר טיעון יערך כאשר הדבר עולה בקנה אחד עם טובת הציבור. "טובת הציבור" תיקבע בכל עניין ע"פ מכלול נסיבותיו..",33 ובע"פ מרקוביץ ופלדר נ' מדינת ישראל,34 נזכרים השיקולים שיש לקחת בחשבון. "התביעה נדרשת לשקול את מכלול השיקולים המפורטים טרם קבלת ההחלטה בדבר עריכת הסדר הטיעון ותנאיו" וכן נכתב בהנחיות פרקליט המדינה כי "על התובע לוודא שהסדר הטיעון מביא בחשבון את מידת הנזק- הגופני והנפשי- שנגרם לקורבן העבירה".
אורן גזל מסביר במאמרו כי "בדין אין כל הוראה הקובעת כי יוזמות להסדרי טיעון חייבות להגיע מצד ההגנה. גם הנחיות פרקליטת המדינה אינן קובעות כי לתביעה אסור ליזום הסדר. עם זאת, בעיקר בפרקליטות, נהוג כי רק במקרים חריגים ביותר תיזום המדינה משא ומתן להסדר טיעון".35הפנייה הראשונית לרשויות יכולה להיעשות בעת השימוע (בעבירות מסוג פשע) ואז יוכל הסנגור לשכנע את התביעה שאין סיכוי להרשעה וניתן לסגור את התיק או שהסיכוי להרשעה בעבירות בהן יואשם הנאשם הוא קטן ואגב כך ניתן ליצור מקח ולהגיע להסדר טיעון כבר בשלב הראשוני של השימוע. נהיר כי המשא ומתן לקראת הסדר טיעון יכול להתנהל ולהתקיים בכל אחד משלבי המשפט. תימוכין לכך ניתן אף למצוא גם בהנחיות פרקליט המדינה:36 "הסדר הטיעון יכול להיעשות בכל שלב משלבי ההליך הפלילי, החל משלב הגשת כתב האישום ועד לשלב גזירת העונש". עוד לטענת אורן גזל במאמרו, עולה כי ככל שההליך נמצא בשלב מתקדם יותר, רצון הצדדים לעשות הסדר הוא נמוך יותר. בשלבים מאוחרים הצדדים נמצאים "בפנים" יותר מבחינת זמן והשקעה ומכאן העניין בהסדר קטן. איני מסכימה באופן גורף עם קביעה זו שכן בהליך הפלילי ניתן להיווכח בסגירת הסדרי טיעון אף לאחר הליך שמיעת הראיות שכן לאחר שמיעת עדים מסוימים מתעוררות בעיות שאף יוצרות אצל התביעה את התחושה שכדאי לה להגיע להסדר טיעון. כן, ראוי להזכיר כי אחד הכללים בהנחיות פרקליט המדינה להסדרי טיעון הוא כי "ככלל התביעה תימנע מעריכת הסדר טיעון בשלב בו התיק נמצא בערעור, אלא במקרים חריגים בהם על פני הדברים ניתן להצביע על טעות משפטית בהכרעת הדין או בגזר הדין".37
במאמרו של אורן גזל "החלופות להליכי משפט פלילי", 38 מציין הוא מחקר שנערך בקרב שופטים ותובעים לפני כעשרים שנה, כאשר במחקר זה ניתן לראות צעידה אל עבר הליך הגישור הפלילי אשר מתקיים כיום בבתי המשפט ובו השופטים למעשה מקדמים את הסדרי הטיעון כך למשל עפ"י המחקר בו רואיינו מאות שופטים עלה כי: "..<em> השיבו כ 83%- מהשופטים כי הם מנסים לעזור לצדדים להגיע להסדרים. למעלה ממחצית השופטים השיבו כי הם אף יוזמים עריכת הסדרי טיעון, אם כי רובם טענו שהם עושים זאת רק לעתים רחוקות. 89%מהתובעים שרואיינו לאותו מחקר טענו כי השופטים מעודדים עריכת הסדרי טיעון, ו 53%- מהתובעים אף השיבו כי השופטים מפעילים לעתים לחץ להגיע להסדרים. כשליש מהשופטים השיבו כי הם אומרים לפעמים לנאשם מה יהיה העונש שיקבל אם יודה, או לפחות אומרים לו שאם יודה העונש לו הוא צפוי יהיה קל יותר. יצוין כי התובעים העריכו שהתופעה נפוצה הרבה יותר. 61% מהשופטים אישרו כי לעתים הם מקיימים בלשכותיהם ישיבות לניהול משא ומתן לקראת עסקאות טיעון,לפחות לעתים רחוקות".39
לאחר סקירת מוסד עסקאות הטיעון בהרחבה הניתנת, ניתן לראות כעת את הדמיון הרב שבין מוסד זה לבין מוסד ההליך הגישור במשפט הפלילי שנערך ע"י השופט המגשר. אצביע על הדמיון בין שני מוסדות אלה בקצרה. ראשית אוכל לומר בבטחה, על פי הבנתי, כי הליך הגישור הפלילי כמעט זהה למוסד עסקאות הטיעון, אלא שבהליך הגישור ההגעה להסדר היא בעזרתו של השופט, מקום בו הצדדים לא הצליחו להגיע הם עצמם להסדר טיעון. גם הליך הגישור עצמו מניב בסופו של יום הסדר טיעון כך שלמעשה יש נקודות השקה זהות לשני מוסדות אלו. לכן, כאשר שאלת המחקר היא האם יש מקום להליך הגישור במשפט הפלילי אשר מתבצע ע"י שופט, שעוזר לצדדים להגיע להסדר טיעון ראוי, נוטה אני בתשובתי לומר כי התשובה חיובית. כשם שמוסד עסקאות הטיעון קיים ונושם והינו חלק בלתי נפרד מן המשפט הפלילי בשנים האחרונות, גם הליך הגישור הפלילי שבעזרתו מגיעים להסדר טיעון אך בשינוי קל- בעזרתו של שופט מגשר בין הצדדים- תורם לקידום ההליך הפלילי ומפחית את העומס הקיים במערכת המשפט. כמובן כי המתנגדים למוסד עסקאות הטיעון, מהסיבות שפורטו לעיל בגוף העבודה, סביר שיביעו התנגדותם גם להליך הגישור אשר דומה בבסיסו למוסד עסקאות הטיעון. עם זאת, לטעמי, הליך זה תורם לקידומי הסדרי טיעון טובים יותר שכן כאשר שופט מתערב בגיבוש ההסדר, נראה הדבר כנכון וראוי יותר לכל הצדדים הנוגעים בדבר.
כידוע, הפרקטיקה הנוהגת בבתי המשפט שונה מן התיאוריה לפיה בית המשפט לא יתערב במשא ומתן לקראת עסקת טיעון ואכן בפועל שופטים נוטים להתערב בכך שמפעילים לחץ על הצדדים להגיע להסדרי טיעון. לכן, הליך הגישור הפלילי מתאים בדיוק לפרקטיקה הנוהגת מבלי לפגוע בה, אלא להיפך, כך תוכל להישמר התיאוריה והכללים שנקבעו לפני זמן רב בפסיקה לפיהם שופטים לא יקחו חלק פעיל בכל הקשור להסדרי טיעון. כאן, הליך הגישור למעשה מציע שופט מגשר, אשר שומע את הצדדים, מעיין בחומר הראיות, בודק את עברו הפלילי של הנאשם, בודק את קו הגנתו וראיותיו ולאחר מכן מציע לצדדים להגיע להסדר טיעון ראוי. כאמור, אם ההליך לא הבשיל לכדי הסדר טיעון, הרי שכל התיק עובר לשופט אחר ובכך נמנעת התערבות השופט האחר שבפניו נשמע המשפט. במאמר "שופט פסיבי או שופט אקטיבי",40 מפרטים כותבי המאמר על ההליך המוצע ("שופט הסדרים" אשר מקביל להליך הגישור בו עסקינן בעבודה זו) כאשר דרך ההליך המוצע ניתן להיווכח בדמיון בין מוסד זה למוסד עסקאות הטיעון. כך למשל יש לדבריהם לקיים את ההליך רק כאשר הנאשם מיוצג והנאשם לא יהיה נוכח בשלבים הראשונים של הליך הגישור. כך גם לא ינוהל פרוטוקול והשופט לא ירשום דבר שייכנס לתיק לאחר מכן במהלך הגישור. השופט ייפגש עם שני הצדדים יחד ולא עם כל צד בנפרד, ורק אם הצדדים יסכימו להצעת השופט, יינתן פסק דין לאחר הודאת הנאשם.41 כמובן שהשוני העיקרי הוא שאם הצדדים יגיעו לבדם לעסקת טיעון הרי שבית המשפט לא יהא מחויב לכבד את עסקת הטיעון (רק במקרים יוצאי דופן ואשר נוגדים את האינטרס הציבורי) ואילו בהליך הגישור היתרון הוא שהסדר הטיעון הוא ביוזמתו, על דעתו והצעתו של השופט ולכן במקרה זה קיימת ודאות לעניין העונש, ונהיר כי הסדר זה יכובד. כך גם הדרך להגשת עתירה כנגד ההסדר לבית המשפט העליון תהא רצופה מכשולים עבור מי שיתנגד להסדר שהרי בהליך הגישור עיני השופט כבר בחנו את הדברים ועסקת הטיעון הייתה פרי יוזמתו של השופט.
גם כיום, אם לאחר שהצדדים לא הגיעו להסדר טיעון ביניהם, מתנהל המשפט ונשמעים הוכחות כאשר הצדדים לא יכולים להשתמש בדברים שנאמרו במסגרת המשא ומתן. דרך פעולה זו זהה לדרך הליך הגישור, אשר גם שם כאשר לא מצליח השופט להביא את הצדדים לידי הסכמה והגעה להסדר טיעון, עובר התיק לשופט אחר שאינו מעורה בתיק ובפניו נשמע המשפט (כך גם אין הנאשם מרגיש מחויב להודות ולהגיע להסכם).42
אם כך השוני היחיד לכאורה הוא מעורבותו של השופט בהסדר הטיעון, מקום שאסור לו לעשות כן, אך יש לציין באותה הנשימה כי שיטת המשפט שלנו כיום, על אף היותה אדברסרית, עדיין מאפשרת לשופט לקחת חלק פעיל בניהול המשפט. ניתן למצוא לכך ביטוי בחקיקה, למשל "בית המשפט רשאי להזמין עדים מטעמו, לצוות מיוזמתו על עד שהוזמן או על כל אדם אחר להמציא לבית המשפט מסמכים שברשותו וכן להורות על הבאת ראיות מטעמו לאחר שסיימו בעלי הדין הבאת ראיותיהם. יתר על כן פרשנות רחבה של סעיף 144 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע כי בית המשפט רשאי לזמן את הצדדים כדי לברר הסכמתם לשאלות שבעובדה ולקבילות מסמכים ומוצגים, מאפשרת לקיים מעין קדם משפט בהליך הפלילי תוך מעורבות פעילה של השופט".43 מכאן, כי גם לקיחת חלק כה משמעותי של שופט בהליך שכל מטרתו להגיע להסדר טיעון ראוי בין הצדדים הרי שמדובר ביוזמה מבורכת של התערבות בית המשפט.
ייתכן כי על מנת שהתערבות זו לא תרחיק לכת, יש ליצור כללים ברורים ולעגן אותם בחקיקה. אך בינתיים ניתן להיווכח בחלקם של בתי המשפט בהכרעות על דרך הפשרה וכן הליכי פישור וגישור כאלו ואחרים.44
כאמור, במוסד הסדרי הטיעון, קיימים חששות מפני פגיעה בזכויות נאשמים, חששות מפני כפיית הסדר על נאשם וכן חשש מפני פגיעה במעמדו של השופט. כל החששות הללו ייטו להתפוגג עת עסקינן בהליך הגישור הפלילי וזכויותיו של הנאשם מוגנות יותר ולכן קיומו של מוסד זה אף חשוב שבעתיים. כך למשל, בהליך הגישור בו השופט הוא צד להסדר הטיעון, כאשר הנאשם יודה בתיק, תהיה הבטחה לעניין עונשו, דבר אשר לא יקרה בוודאות בהסדר טיעון רגיל, שם יכול להיות כי הנאשם יקבל עונש אחר מאשר לזה שציפה לקבל בתמורה להודאתו. כך גם, בהליך הגישור השופט הוא זה שמציע את העונש הראוי ולכן דבר זה גם יביא לאחידות ועקביות בענישה, דבר אשר לא קיים לרוב במוסד הסדרי הטיעון.45 בהליך הגישור, מבהיר השופט לנאשם כי אינו חייב להסכים להסדר הטיעון שיוצע ובמקרה כזה יוכל לנהל את משפטו אצל שופט אחר שלא היה חשוף לחומר. בכך יופחת החשש כי הסדר נכפה על הנאשם כמו שקורה לעיתים במוסד עסקאות הטיעון, שם עלול הנאשם לחשוש כי אם לא יסכים להסדר הטיעון, יוחמר מצבו עת יתנהל משפטו עד הסוף ועונשו יהיה גבוה מזה שהוצע לו במסגרת הסדר הטיעון שהתגבש בין הצדדים. הליך הגישור גם תורם להפחתת הלחץ אצל השופט השומע את המשפט ללחוץ על הצדדים לסיים את התיק בעסקה(כפי שקורה בתיקים רבים), שכן כאשר הוא יידע כי התיק הגיע אליו לאחר שעבר סינון של הליך גישור, הוא יידע כי לא ניתן היה להגיע להסדר ככל הנראה.46 כמובן, כי אין צורך להכביר במילים על כך שהליך הגישור יש בו לחזק את מעמדו של השופט,47 ובהקשר זה קיים דמיון רב בין מוסד זה למוסד עסקאות הטיעון שכן בכל מקרה הכוח לגזור את דינו של הנאשם נותר בידיו של השופט. בעסקאות טיעון- אמנם הצדדים גיבשו ביניהם את הענישה המוצעת- אך בית המשפט יכול לבחור שלא לכבד את ההסדר או למשל כאשר הסדר הטיעון הוא לטווח ענישה הרי שהשופט קובע בסופו של יום את העונש. בהליך הגישור, השופט הוא זה אשר מציע מלכתחילה מה העונש הראוי בעיניו לסיום בתיק.
סיכומם של דברים
לאור סקירת הליך הגישור הפלילי, תוך כדי התייחסות קצרה למוסד עסקאות הטיעון, לדידי, נראה כי אכן יש מקום להליך הגישור הפלילי המתנהל ע"י שופט, שמביא בסופו של יום את הצדדים להסדר טיעון ראוי תוך כדי שקילת כל השיקולים הצריכים לעניין ותוך התחשבות באינטרס הציבורי. הליך הגישור כאמור, אינו מוסדר בחקיקה ומוטב אם יוסדר על מנת להעניק למוסד זה בהירות באשר להתנהלותו. מוסד זה תורם למערכת המשפטית כאשר למעשה מביא לחסכון בזמן שיפוטי יקר ומפחית את העומס הקיים בבתי המשפט. מוסד זה הינו נגזרת המשך של מוסד עסקאות הטיעון ולכן אין המדובר בנטע זר לחלוטין אלא במוסד המוכר לכלל עורכי הדין והשופטים. מכאן, נראה כי הליך גישור המביא להסדר טיעון ראוי, בעזרתו של שופט מגשר, הוא למעשה המוסד המשופר של עסקאות הטיעון הנחתמות בידי הצדדים לבדם. כמו כן, נדמה כי הליך הגישור הפלילי תורם בסופו של יום לכלל הצדדים הנוגעים בדבר שכן גם ללא הליך זה היינו ממשיכים להיות עדים לעריכת עסקאות טיעון בידי שופטים שלא אמונים על כך. כך למעשה, בזכות הליך הגישור, ניתן יהיה לשים סוף לתופעת השופטים המפעילים לחץ על הצדדים לסיים תיק בעסקת טיעון מקום שבו אין הם חפצים בכך.
הערות שוליים http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-2744180,00.html1 2 3 אמנון כהן ועינת אבמן מולר "שופט פסיבי או שופט אקטיבי? הצעה למעורבות שיפוטית פעילה בעסקאות טיעון" משפטים לא(3) תשס"א (להלן: כהן ומולר "שופט פסיבי או שופט אקטיבי") 4שם, עמ' 745 ואילך. 5 שם בעמ' 747. 6שם בעמ' 749. 7 שם, שם. 8תפ"ח (מחוזי ת"א) 1007/09 מדינת ישראל נ' שלאלפה, תק-מח 2009(2), 13764 (2009) (להלן: עניין שלאלפה) 9 תפ"ח (מחוזי מרכז) 39351-08-10 מדינת ישראל נ' אורמן, תק-מח 2011(3), 9101 (2010) (להלן: עניין אורמן) 10תפ"ח (מחוזי מרכז) 34956-02-10 מדינת ישראל מ' עטיה, תק-מח 2011(2) 6603 (2011) (להלן: עניין עטיה) 11 ת"פ (שלום באר שבע)31590-02-11 מדינת ישראל נ' עשיוי (טרם פורסם 20.7.11) (להלן: עניין עשיוי) 12בג"צ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 2008(1) 2954 (2008) (להלן: עניין קצב) 13ע"פ 532/71 בחמוצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 543, 550-553 (להלן: עניין בחמוצקי) 14 ע"פ 442/91 אסיס נ' מדינת ישראל , דינים עליון כרך י"ט 799 (1991) (להלן: עניין אסיס) 15אליהו הרנון וקנת מן "עסקאות טיעון בישראל- הלכה ומעשה על רקע השוואתי" האונ' העברית בי-ם תשמ"א-1981. 16 שם, שם. 17אורן גזל "העומס על התביעה הפלילית" נייר עמדה מס' 1-04, מאי 2004. (להלן: גזל "העומס על התביעה הפלילית") 18 עניין בחמוצקי, לעיל ה"ש 12. 19שם, וכן ע"פ 2153/02 אידלברג נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(4) 3370 (2002) (להלן: עניין אידלברג) 20 אורן גזל ואבשלום תור "השפעת חפות על הסדרי טיעון, ממצאים אמפיריים, תובנות פסיכולוגיות, והשלכות נורמטיביות" משפטים, כרך לט. (להלן: גזל ותור- "השפעת חפות על הסדרי טיעון") 21אליהו ארנון "עסקאות טיעון בישראל- חלוקת התפקידים הראויה שבין התביעה לבית המשפט ומעמדו של הקורבן" משפטים כ"ז 543, 600 ואילך. (להלן: ארנון "עסקאות טיעון בישראל") 22עניין קצב, לעיל ה"ש 7, פסק דינה של השופטת בייניש עמ' 72-73 . 23 בג"צ 2511/09 סוידאן נ' פרקליטת מחוז חיפה (לא פורסם, 31.5.2009) (להלן: פרשת עלי קאסם) 24בג"צ 492/11 טורק נ' פרקליט המדינה, (לא פורסם, 27.3.11) (להלן: עניין טורק) 25 בג"צ 1353/11 שיטרית נ' פרקליטות המדינה ופיניאן, (לא פורסם, 2011) (להלן: עניין פיניאן) 26גזל "העומס על התביעה הפלילית",לעיל ה"ש 17 27שם, עמ' 114 28 עניין בחמוצקי, לעיל ה"ש 12, ואורן גזל "העומס על התביעה הפלילית", לעיל ה"ש 17, עמ' 119 29 אורן גזל "השפעת חפות על הסדרי טיעון", לעיל ה"ש 14. 30 שם, עמ' 4. 31הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 19) (הסדרי טיעון), התשנ"ה- 1995, ה"ח 359. 32"הנחיות לעריכת הסדר טיעון" הנחיות פרקליט המדינה, הנחיה מס' 8.1 (התשס"ג) (להלן: הנחיות פרקליט המדינה לעריכת הסדר טיעון) 33 שם, שם. 34ע"פ 4722/92 מרקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 45. (להלן: עניין מרקוביץ) דנ"פ 1274/93 פלדר ומרקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 558 (להלן: דנ"פ מרקוביץ) 35 גזל "העומס על התביעה הפלילית" לעיל ה"ש 17. 36הנחיות פרקליט המדינה לעריכת הסדר טיעון, לעיל ה"ש 32, סעיף 5 להנחיות. 37 שם, סעיף יח. 38 אורן גזל "ענישה בהסכמה: חלופות להליכי משפט בפלילים" (עבודת דוקטורט חיפה 2002) (להלן: גזל "ענישה בהסכמה") 39 שם, עמ' 48 40 כהן ומולר "שופט פסיבי או שופט אקטיבי", לעיל ה"ש 3. 41 שם, בעמ' 757 42 שם, שם. 43 שם בעמ' 760, וכן ראה סעיפי חוק 106,108,167,144 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב- 1982. (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) 44 סעיף 79א לחוק בתי המשפט[נוסח משולב], התשמ"ד- 1984 (להלן: חוק בתי המשפט) סעיף 79ג לחוק בתי המשפט ותקנות בתי המשפט(פישור), התשנ"ג- 1993 (להלן: תקנות בתי המשפט פישור) וראה גם כהן ומולר "שופט פסיבי או שופט אקטיבי" לעיל ה"ש 3, עמ' 761. 45 כהן ומולר "שופט פסיבי או שופט אקטיבי", לעיל ה"ש 3, עמ' 762 46 שם, עמ' 763. 47שם, עמ' 764.
הליך הגישור הפלילי
28.11.2015